A continuación, les presento el artículo de Jorge Sánchez Pérez, joven académico del derecho – formado en
BIENVENIDOS A
Jorge Humberto Sanchez Perez
Un escandaloso indulto otorgado por el presidente Alan García a José Enrique Crousillat mediante Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS, fue la comidilla de la prensa local por buen tiempo. Tal tema se constituyó como fuente inagotable de titulares por parte de los medios informativos locales en el Perú (tan sumisos con todos los regímenes de turno hasta que les eliminan los beneficios tributarios, pero esa es otra historia). El fundamento de dicho indulto no fue otro que el frágil “estado de salud” del indultado. Es decir, Crousillat estaba (según decían los informes médicos) con un pie en la otra vida y otro con las justas en el mundo de los vivos. Tal situación era utilizada como argumento por su abogado y sus familiares cuando mostraban las fotos del pobre hombre con un rostro agónico postrado en su cama de la clínica el Golf.
Sin embargo, el frágil “estado de salud” del señor Crousillat se vio desmentido cuando se le vio comprando en el supermercado Wong ubicado en el balneario de Asia con un atuendo deportivo a los pocos días de recibir el indulto presidencial. Tal situación no hubiera calado tanto en la voluble y maleable memoria local, si es que El Comercio (en conjunción con sus sucursales en Perú 21 y América TV) no hubiera lanzado una campaña crítica contra el indulto otorgado (no digamos que tuvo relación directa con el hecho de que lo primero que haya hecho Crousillat al salir de prisión haya sido querer recuperar el canal cuatro que ahora está en manos de El Comercio, pero… digamos que se metió con el adversario equivocado en el momento equivocado).
Gracias a la campaña mediática realizada en nombre de la ética (y no digamos de los ánimos mantener el control del canal 4) se logró que el Presidente Alan García diera marcha atrás y revocara el dudoso pero constitucional indulto otorgado a Crousillat. Tal revocación se hizo oficial mediante
El indulto, con todo lo oscuro que pueda haber ocurrido en el proceso requerido para el otorgamiento, se dio en base al ejercicio de una potestad constitucionalmente reconocida del Presidente. Tal potestad se puede rastrear hasta aquellos tiempos en los cuales el rey ejercía tanto la función del reinado como la del gobierno, dejando esta situación su discrecionalidad a niveles básicamente ilimitados. Más allá de estar de acuerdo o no con tal potestad o de indagar en la idea de que existe o no una ley natural que generaba en el rey un derecho a ejercer su discrecionalidad como le viniera en gana – o de si se trata de una institución desfasada, de una reliquia de una civilización extinguida -, se debe reconocer el hecho de que
El día de hoy, martes 25 de enero del 2011, el Tribunal Constitucional del Perú se ha pronunciado acerca de la revocatoria del indulto (sentencia recaída en el expediente N.° 03660-2010-PHC/TC), en tanto el abogado del señor Crousillat interpuso un Habeas Corpus (recurso mediante el cual se solicita a la autoridad competente la liberación o garantía inmediata de la libertad de un ciudadano detenido o con mandato de detención, sin mediar respeto al principio de legalidad y demás principios vinculantes dentro del ordenamiento jurídico) en función de que no se vulnera la libertad de su cliente al estar la institución de la cosa juzgada de por medio. Muy bien, el abogado del señor Crousillat no estaba mintiendo.
En la resolución del TC, el denominado máximo intérprete de la constitución, acaba de indicar que SÍ, el Presidente (entidad de carácter político) puede otorgar el indulto pero NO, no puede revocarlo, pero que sin embargo el propio Tribunal Constitucional (entidad de carácter jurídico) SÍ puede revocarlo, porque nada está libre del control constitucional (o mejor dicho del control del Tribunal Constitucional pero bueno), ni la misma cosa juzgada. Esto tiene una lectura interesante, el Tribunal Constitucional está diciendo que el mismo Tribunal Constitucional está por encima de la entidad política y de la propia Constitución, en función de proteger, valga la ironía, a la constitución. Esto, en cristiano, viene a significar que (y lo lamentable es poca gente se dará cuenta de esto) el Tribunal Constitucional se acaba de colocar por encima de cualquier entidad política, subordinando lo POLITICO a lo JURÍDICO.
Muy bien, más allá de si uno está de acuerdo o no con la entidad política que ha sido AUTORIZADA para detentar el PODER en un régimen u otro, se debe tener en claro que todas estas entidades, han sido AUTORIZADAS ya sea por la voluntad popular, ya sea por la voluntad de dios (pero nunca por la propia) para llevar a cabo el ejercicio de tal PODER. Entonces, una entidad que puede carecer de legitimidad (en tanto no ha sido autorizada para ello) para ejercer el poder en nombre del pueblo o de la autoridad que se represente (como por lo menos podría decirse del Presidente electo democráticamente o de emperador subordinado a un senado constituido por miembros de una aristocracia tradicionalista o cualquier otro modelo que se pueda alegar) acaba irrogándose todos los poderes del Estado y una superioridad peligrosamente atractiva (principalmente para aquellos que están muy confiados en la idea de que el sistema jurídico es independiente del sistema político).
Estamos, entonces, ante el surgimiento de un nuevo tipo de dictadura, la dictadura de los tribunales constitucionales, bienvenidos al siglo XXI. No sé si Hans Kelsen haya pensado en esto al proponer al Tribunal Constitucional como último ejemplo de la su teoría liberal del Estado y del Derecho, pero seguramente debe estar sonriendo en su tumba.
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8 comentarios:
Saludos,
Interesante la reflexión de Jorge. Sin embargo, creo que lo fundamental es responder una pregunta que surge del texto: ¿por qué el TC se coloca por encima del poder político?
A mi parecer la explicación subyace a la ausencia del Senado, ya que el TC ha venido a reemplazar las funciones que tenía este en su breve existencia.
Dictadura me parece es un término que se refiere a un tipo de régimen. De repente podría hablarse, más precisamente, de una tiranía del TC, en la medida en que este ejerce sus atribuciones constitucionales de manera despótica.
un cordial saludo,
C.
Totalmente de acuerdo con la idea de que el TC se está irrogando esas potestades (el colocarse por encima del poder político) debido a la ausencia de un Senado. Un senado vendría a cumplir dos funciones claves, el vetar las leyes que fueran en contra de la constitución (más que de la norma constitucional) y el ostentar la única autoridad valida, la autoridad "moral". Actualmente la potestad de control legislativo la ejerce el TC, efectivamente, mientras que la autoridad "moral" estaría en manos de la Defensoría del Pueblo, la cual parece ser la única institución con visos de legitimidad a ojos del pueblo.
Sin embargo no estoy de acuerdo con el concepto de tiranía que le atribuyes al TC, mientras que reafirmo que le atribuiría el de dictadura. Recordemos que la tiranía, en términos platónicos, tenía ciertas características que la alejarían de la situación del TC. La tiranía nace de la transformación de la democracia, la democracia en este momento no se ha transformado, solo sigue su rumbo de masificación de la ignorancia. El tirano fue jefe elegido para defender los intereses del pueblo frente a los que buscaban perjudicar la libertad de estos, el TC no ha sido elegido por el pueblo, sino por medio de discusiones ajenas a él, las mismas que se dieron en el fuero parlamentario (quizás sería discutible si es que aquello que hacen los parlamentarios es o no atribuible al pueblo). El tirano tiene respaldo popular, sin embargo la existencia del TC y de sus resoluciones tiene sin cuidado a la mayoría de intelectuales (LAMENTABLEMENTE) de este país, siendo de mayor interés para abogados que ven en la palabra del TC la palabra santa a seguir, por más que su palabra no sea más que una oda a la ignorancia y una muestra de falta de claridad conceptual.
Por último, aquella característica que considero me permite llamarlo dictadura por sobre tiranía. La tiranía no coexiste con otros poderes, los elimina haciendo uso de la denominación “enemigo del pueblo” como excusa para tal fin. La dictadura, si la pensamos en términos romanos, si coexiste con otros poderes, los cuales podían estar latentes o activos, pero coexistía sin mayor problema con ellos. Hasta que el TC no se irrogue la calidad de Jefe de Estado y de Gobierno, no considero pertinente denominarlo tiránico, mas si dictatorial.
Saludos
Jorgesp
Hola Gonzalo:
Un gusto saludarte nuevamente.
Respecto al artículo, me parece que se da por supuesto que lo político y lo jurídico son dos cosas diferentes. Entendería más bien que lo jurídico es una manifestación o mediación de lo político, y por tanto, no cabría una contraposición. El argumento de lo político por encima de lo jurídico me parece además un argumento muy peligroso que pueda determinar que en nombre de lo político se vulnere la institucionalidad. Considero que en nombre de lo político se debe hacer la modificación de la institucionalidad que se considere y en las formas que la misma institucionalidad determina. (Léase lo jurídico como parte de la institucionalidad).
Respecto al caso específico del T.C. (no habiendo leído aún la sentencia), igual considero que el T.C. sí tiene razón al decir que “SÍ puede revocar [el indulto], porque nada está libre del control constitucional”. Yo no entendería que esto significa que el T.C. está por encima de la Entidad Política y de la misma constitución, sino que más bien, ratifica el hecho que la constitución es, en nuestro ordenamiento jurídico – como manifestación de nuestro pacto político – la ley de leyes contra la cual no se puede actuar. Eso sí, un problema aparte es la conformación del T.C., la idoneidad de sus miembros y la forma como se podría estar desvirtuando el encargo que posee.
Saludos José André
Tienes razón al indicar que doy por supuesto que lo político y lo jurídico son dos cosas distintas. Confieso que debido a que el articulo lo escribí en base a una conversación previa que tuve con Gonzalo y siendo que él conoce (aunque no comparte) la mayoría de los conceptos en base a los cuales parto, no reparé en la necesidad de expresar el marco conceptual en base al cual trabajo el tema de lo político y lo jurídico. Mis disculpas por la omisión, la misma que tratare de subsanar en las líneas siguientes.
Cuando hablamos de “Lo Político” nos estamos refiriendo al mismo desde su dimensión de poder. Esta dimensión es esencial y por lo tanto inmutable. Sin embargo tal concepto debe ser distinguido de otro con respecto al cual se le toma como sinónimo. Estamos hablando del concepto de “La Política”, el mismo está referido a la administración de tal poder (esencia de lo político) y al manejo y administración que cada comunidad humana da al poder dentro de la propia comunidad. En ese sentido, está sujeto al contexto humano, al paso del tiempo y al cambio. Es, por tanto, accidental y mutable. Esta concepción de lo político esta trabajada en base a lo postulado por el teórico Carl Schmitt y es seguida por autores contemporáneos tales como Freund, Castoriadis y Chantal Mouffe.
Mientras que cuando hablamos de “Lo Jurídico” nos estamos refiriendo al mismo desde su dimensión de justicia. Esta dimensión es igualmente esencial y por lo tanto inmutable. De la misma forma debemos distinguir “Lo Jurídico” de “La Ciencia Jurídica”, la misma que está referida a las relaciones entre las normas y su aplicación dentro de la comunidad. Las mismas que apuntan a satisfacer la posibilidad de convivencia de los miembros de la comunidad por medio de la distribución de los bienes conforme correspondan a cada uno.
Lo jurídico (en tanto justicia) solo se puede manifestar dentro de una comunidad, debido a que la justicia está referida siempre hacia el otro (Aristóteles “Ética a Nicómaco” Libro V “Sobre la Justicia”). Pero para que tal comunidad exista, se presupone un manejo político que le permita subsistir y defenderse ya de los enemigos externos o internos, ya de los problemas internos que de igual forma pudiesen amenazar la existencia propia del grupo.
Es decir, lo político está referido desde un plano fenomenológico (la Política) a garantizar la subsistencia de la comunidad mediante el ejercicio del poder, lo jurídico está referido desde un plano fenomenológico (la Ciencia Jurídica) a garantizar que las relaciones entre los miembros de la comunidad se den ejerciendo criterios de justicia.
Lo anterior, el pensar que se superpone lo jurídico (TC) a lo político (presidente), es negar que para que lo jurídico se despliegue en su forma de “Ciencia Jurídica”, “Lo Político” tiene que desplegarse previamente en su forma de “Política”. Entonces, superponer lo jurídico a lo político es un paso peligroso que precisamente nos lleva a negar la necesidad de la “Política”, reduciendo todo a lo jurídico, dejándonos sin medios para reaccionar cuando la propia existencia de la comunidad se vea amenazada.
Como podrás apreciar, menciono a Hans Kelsen al final del artículo en tanto este modelo de organización política del Estado (el cual incluye al TC), que irónicamente termina negando la necesidad de “La Política”, fue propuesto por él. Esto se debe quizás a que el propio Kelsen no distinguía de forma correcta “Lo Político” de “La Política”. Sin embargo, es una lectura limitada de los trabajos de Kelsen aquella que lleva a muchos abogados actualmente a no diferenciar, en ese mismo sentido, “Lo Jurídico” de “La Ciencia Jurídica”.
Jorgesp
Estimado Jorge Sánchez:
Polémico articulo, pero quizá fuera del interesante esbozo teórico que intentas esgrimir, me parece estas siendo muy injusto con la labor del Tribunal Constitucional, como consecuencia de forzar tu tesis, por lo menos hablando de la labor del TC, como un balance general. Habría en todo caso, que poner muchos mas ejemplos para asegurar la dictadura del TC.
De otro lado, es cuestión de posturas como afirmas. En términos “jurídicos”, el TC no es un órgano netamente jurídico como lo afirmas. Y eso no necesariamente es malo. Dudo, desde mi postura que cualquier órgano de justicia lo sea 100%, porque además parto de una premisa del sentido de justicia y del despliegue de lo político un tanto distinto, pero en el caso del TC es evidente porque además ellos mismos lo han señalado. Al respecto, no podría partir ya de Kelsen como tú lo dices, que intenta fundamentar su órgano de control de la constitucionalidad en un viejo esquema de la teoría liberal del estado. Dentro del constitucionalismo, después de Kelsen hubo mucho pan que rebanar. No menciono ya la clásica polémica con Schmitt, donde a la postre el segundo parece tener algo de razón. En todo caso, el TC es también un órgano político. No se entiende, el sentido de la política del Tribunal sino controlara la eficacia en el tiempo de los efectos de su sentencia (prospectiva overruling) o si tuviera en cuenta principios como el de pacificación o de unidad del estado. En cierta medida, los principios y derechos afirmados en la constitución son valores políticos, y cuyo contenido indeterminado también supone una toma de postura. Así lo línea entre lo jurídico y lo político a veces es oscura.
La ciencia jurídica como distinta de lo jurídico también podría ser solo una escuela o corriente del derecho no la afirmación certera que planteas. Neoconstitucionalistas, iusnaturalistas o incluso cierto neopositivismo podrían discutir dicha concepción. Así, en ese sentido, afirmar, con el Tribunal, la tesis que no existen zonas exentas de control de constitucional en el Estado Constitucional podrían reafirmar esa posición dictatorial que señalas en el TC, pero resulta de otro lado un elemento que jugó a favor de la transición democrática en este país. Lo ha hecho para anular juicios penosos en el pasado. En todo caso, no es nuevo. Queda la discusión de la cosa juzgada en el caso de la gracia presidencial como la de Crousillat, pero ese es otro punto específico. Ciertamente el tribunal ha tenido excesos. El activismo judicial desmedido también tienen sus consecuencias, pero es un exceso calificarlo como negativo. Y ojo no estoy defendiendo a este Tribunal. Pero estoy viendo su labor y misión en balance. Sin duda, se hace necesario varias modificatorias en la línea que plantea el señor José Andre.
En fin, el tema da para mucho más y para intercambiar posiciones. Como siempre, una genial idea de Gonzalo el de poder abrir una vez este espacio del debate en el derecho, desde una reflexión mas interdisciplinaria. Ya lo hicimos alguna vez antes. Un gusto saludarte despues de un tiempo Gonzalo.
Saludos cordiales,
CZG
Estimado Cesar Zarzosa:
Agradezco tu participación en este espacio y procederé a responder de la mejor forma a los puntos tocados en tu intervención. Aprecio la misma en tanto permite ampliar varios temas que muchas veces se dejan de lado debido al formato de los posts en un blog.
Con respecto a los ejemplos, tienes razón, “una golondrina no hace la primavera” (volviendo a tomar la “Ética a Nicómaco” como referencia). En función de subsanar lo anterior, pensemos en la resolución recaída en el Expediente N° 03116-2009-PA/TC, la famosa resolución en la cual el TC resuelve con respecto a la constitucionalidad de la eliminación de aranceles para la importación de cemento sin pulverizar. En esa resolución se puede apreciar cómo, en primer lugar, en vez de actuar conforme lo indica la propia constitución (artículo 200 inciso 5), recurriendo al recurso de “acción popular” que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. El anterior es, en buena cuenta, un error de forma y no de fondo, así que si bien no es relevante para resolver el caso concreto, si deja mucho que desear con respecto a la capacidad de análisis del caso concreto que posee una institución que tiene por función ser el máximo intérprete de la constitución.
En segundo lugar, y acá viene el tema que genera preocupación, conforme al artículo 74 de la Constitución Política del Perú, Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, SALVO LOS ARANCELES Y TASAS, LOS CUALES SE REGULAN MEDIANTE DECRETO SUPREMO. Es decir, que la regulación en materia arancelaria, es potestad del poder ejecutivo, en tanto se asume la premisa de que al presidente se le elige para llevar a cabo un determinado programa político y económico, he ahí el sentido democrático de su elección. Entonces el modelo que propuso mientras estaba en campaña (en el caso de García obviemos que fue el mal menor y presupongamos que en verdad se le eligió por su programa político y económico) fue apoyado por la mayoría. Con el discreto voto en discordia del profesor Landa Arroyo, esta resolución dejo mucho que desear en materia de limitaciones de las potestades del TC.
Espero no se caiga en la idea de que estoy a favor del modelo económico del libre mercado, no lo estoy. Tal y como señala Eric Hobsbawm en su recopilación de artículos publicada en forma de libro “Guerra y paz en el siglo XXI”, comparto la idea de que los mercados son más libres y sin embargo eso no ha garantizado que la gente se deje de morir de hambre. Sin embargo, la coherencia lógica interna del sistema, es algo que se debe analizar desde los presupuestos asumidos por el propio sistema.
Con respecto a la naturaleza del Tribunal Constitucional, me pregunto ¿si el TC no es un órgano netamente jurídico, entonces (y volviendo a los párrafos finales del artículo) quién lo autorizó para regir políticamente? Si su poder no ha sido autorizado por la divinidad (como podían alegar los reyes y emperadores de antaño) y tampoco ha habido elección directa de sus miembros (vulnerando precisamente el principio de democracia), entonces ¿cómo obtuvo el poder político? Como entidad jurídica puede quedar ligeramente clara su naturaleza relacional al poder político, sin embargo, como ente político carecería de legitimidad para poder actuar como tal. Como se puede apreciar, este tema de la legitimidad de lo político para actuar en nombre de la autoridad es algo fundamental en cualquier régimen.
Acerca de la concepción que planteo para diferenciar lo jurídico diferenciado de la ciencia jurídica, cabe resaltar que se parte de una concepción esencialista de lo jurídico y fenomenológica de la ciencia jurídica. Lo anterior en tanto es pertinente presentar los dos planos en los cuales nos podemos referir al “derecho”.
Con respecto a los neoconstitucionalistas, iusnaturalistas o neopositivistas, me parece clave indicar que el neoconstitucionalismo no hizo sino volver explicito aquello que el positivismo dio por supuesto lógico fundacional y sobre lo cual procedió a negar cualquier discusión epistemológica, la libertad de autodeterminación como eje fundacional del sistema y la labor del estado de garantizar tal libertad. Por ello, resulta muy interesante apreciar como el constitucionalismo, el neoconstitucionalismo y el neopositivismo, consideran ser tan diferentes entre sí, cuando en el fondo –todas- comparten la misma premisa fundacional de Kelsen, el liberalismo kantiano y la función del estado de ser un garante del mismo. Por ello considero que, todas ellas, si bien interesantes para el estudio comparativo en el plano académico, deben ser reconocidas como producto de la misma matriz.
Asimismo, cuando se asume que la función del TC es garantizar esa premisa, no se hace otra cosa más que negar cualquier discusión epistemológica acerca del propio liberalismo como concepción filosófica, lo cual vendría a ser desde mi percepción, un nuevo tipo de positivismo. Quizás esta limitación al debate no se dé en un plano filosófico o académico en las facultades de filosofía del país, sin embargo en las facultades de derecho es algo que ni siquiera está en discusión, precisamente porque no se tiene conocimiento de los fundamentos básicos del propio sistema en el cual se está actuando.
Por lo anterior y con respecto a la introducción de Kelsen como paradigma del Tribunal Constitucional, me ratifico con respecto a su paternidad y a su modelo como guía. Kelsen no solo propuso la creación del Tribunal Constitucional como una figura novedosa e interesante para la tutela de derechos, el lo hizo porque precisamente su concepción de Estado reducía al mismo a una norma jurídica, eliminando de esta manera, la existencia de lo político.
Un principio interesante a tomar en cuenta (y que es muy repetido por abogados en muchas partes del orbe), es que para el derecho internacional, un estado existe cuando tiene tres elementos constitutivos población, territorio y gobierno. Sin esos tres elementos no podemos hablar de un Estado. Para Kelsen, sin embargo, un estado existiría únicamente con una ley constitucional que señalara su existencia, mas allá de si tuviera población, territorio o gobierno. Este sinsentido es precisamente lo que critica Schmitt, indicando que subordinar lo político a lo jurídico (que requiere del primero para existir) es no tomar en cuenta la realidad. Además, cabe notar que la concepción de constitución que se maneja actualmente, sigue siendo la Kelseniana, debido a que por más que se le atribuya un contenido abstracto y de “valores” a la constitución, se le sigue considerando una norma, no una decisión constitutiva del estado. Lo anterior hace imposible que se le pueda denominar como de índole político, por más que se le quiera atribuir tal cualidad, al reducir “constitución” a “norma constitucional” y confundir la una con la otra, no hacemos más que repetir tácitamente que el fundamento del Estado es jurídico. Para terminar este punto quiero resaltar algo que deje expresado pero quizás no de forma tan clara: para que lo jurídico pueda manifestarse en su sentido esencial de justicia, requiere de una comunidad donde hacerlo, pero para que la comunidad exista, se requiere que lo político garantice la existencia de la misma.
Con respecto a la dictadura del TC, cabria preguntarse si es que el hecho de que haya ayudado a salir de un régimen dictatorial y corrupto, es razón suficiente para rendir nuestra soberanía a él. Queda la duda y la eterna pregunta que se hiciera Juvenal (con respecto a quien cuidará a las mujeres pero aplicable a la vida política) se queda girando “¿Quis custodiet ipsos custodes?”, me gusta la idea de la noble mentira platónica a los guardianes (o al guardian para ser mas exacto). Pero esa, es mi postura.
Por último agradezco a Gonzalo por el espacio y nuevamente a ti por la participación en el mismo. Como bien mencionas, es un tema que da para un mayor intercambio de posiciones y que cada vez me interesa más, debido a las implicancias que tiene en el día a día de todo el país, aunque pocas personas aprecien la magnitud del mismo.
Saludos
Jorgesp
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