miércoles, 16 de enero de 2008

APUNTES SOBRE EL ESTADO DE EXCEPCIÓN



Gonzalo Gamio Gehri


Ha aparecido tardíamente (y un tanto artificialmente) en el debate sobre los griegos y la noción de dignidad el tema del Estado de excepción (Carlos Pérez ha dicho en su blog que la discusión versó sobre el "Estado de excepción", pero ese no ha sido el caso de la discusión en Las páginas de Hernando y en la mía). No había sido planteada en los textos iniciales, que versaron sobre el sentido de la ética antigua, la tortura, el reconocimiento del otro como ser humano. Martín Tanaka y Carlos Pérez han sugerido que sea desarrollado explícitamente, y Alesandro Caviglia ha elaborado un interesante texto formulado en clave kantiana, ¿Qué es el Estado de excepción? Me gustaría añadir una breve nota a lo expuesto por Caviglia.
Yo partiría de dos tesis, basados en la teoría política democrática : a) que bajo el Estado de excepción se suspenden las garantías, no los derechos. En algunos casos se recortan provisionalmente los derechos de reunión y libre tránsito. Esa es una distinción que no ha sido señalada por quienes han intervenido en la discusión en los últimos días; b) El Estado de excepción es eso, una medida extraordinaria, bajo determinadas circunstancias debatibles (pregunté al respecto: ¿Era necesario el autogolpe de Fujimori para "pacificar" el país?). Carlos Pérez dice que mi pregunta está "mal planteada". No lo creo. Él señala que la pregunta correcta es: "¿Por qué se llegó a una situación tal que los peruanos dejamos de creer en la vía democrática liberal parlamentaria como medio para pacificar el país?" (su formulación hasta parece asumir que el golpe era ineludible). Evidentemente, considero que su pregunta resulta fundamental para comprender la "legitimidad" del golpe del 5 de abril, para que no se repitan situaciones como esa. Sin embargo, no creo que esa pregunta sea similar a la que yo formulé, o que pueda sustituirla (o esclarecerla). Su pregunta es impersonal, está dirigida al "observador", al "analista" que quiere hacerse un punto de "vista objetivo" - si esto es posible - acerca del fenómeno -; mi pregunta está dirigida al ciudadano Carlos Pérez - el agente - que interpreta las circunstancias desde ellas mismas. No interrogo acerca de la "legitimidad", sino si era - a su juicio - necesario suspender el orden constitucional para enfrentar la crisis económica y el terrorismo, o si pudo conjurarse estos males sin desmontar las instituciones, las instancias de fiscalización y violar las condiciones del debido proceso. La "necesidad" de estas medidas siempre es el pretexto para acabar con el Estado de Derecho y violar las libertades. No en vano Judith Shklar señala que las políticas de necesidad suelen encubrir las "razones" - privadas - del "príncipe", es decir, del tirano. La aplicación del (llamado por algunos) "Plan Verde" a partir del autogolpe es un buen ejemplo. Mi pregunta apunta a intentar desenmascarar una posible trampa antidemocrática, pero mi interlocutor asume a priori que los reaccionarios dan en el clavo.
Es importante insistir en que los reaccionarios afirman que el Estado de excepción forma parte de una teoría general del Estado. Los reaccionarios paleoconservadores - los que predican la antigua alianza entre Trono y Altar, y suspiran por los "buenos tiempos" barrocos de los Austrias o góticos con los Hohenstaufen - no creen en la suspensión transitoria de las garantías constitucionales: consideran que las "crisis de la democracia" revelan la "necesidad" de superar el nefasto "paréntesis moderno" y volver a una imagen idealizada de la Edad Media (no al cultivo de la filosofía escolástico, sino al sistema político y social de las edades oscuras): orden social jerárquico de castas, un Estado confesional monárquico (al modo del Sacro Imperio Germánico). Su apelación a la observancia de la "Estructura de la realidad cósmica", a una "naturaleza humana inmutable" o a la "sociedad de castas" no es gratuita. Tampoco su entusiasmo por recuperar el tema del cuerpo como objeto de castigo. Incluso consideran que elk asunto de la excepción mostraría la auténtica "esencia" de lo político: la decisión del "soberano". Para ellos, el acto cuasi adánico del líder es más relevante para la política que la deliberación ciudadana. He escrito muchísimo contra esta tesis - simplemente inaceptable - no quisiera reiterar el enjambre de argumentos en favor de la praxis cívica. Quizá sólo lamentar que muchos caigan en la trampa de las tesis autoritarias, so pretexto de cultivar cierto "realismo político" (¿?).
La ilusión de la "universalidad" y la "objetividad" suelen merodear en algunas canteras reservadas las ciencias que se ocupan de la conducta. Me parece importante rehuir esos cantos de sirena. Desde un punto de vista epistemológico, tanto la fenomenología hermenéutica como el pragmatismo han señalado sus inconsistencias. Entiendo que la postura del "observador desvinculado" siempre es tentadora para quien reflexiona sobre la política; siempre es placentero jugar a imaginar que uno puede ver las cosas como las vería un 'dios menor' (un espectador imparcial y objetivo, curioso respecto de cómo "viven los mortales", sopesan "costos" y "beneficios", etc.). Yo prefiero el enfoque del actor finito, un mortal más. Pretender asumir la postura desvinculada me parece engañosa, así como un un síntoma de hybris.

Suele pensarse erróneamente que el tema del Estado de excepción es coto de caza exclusivo de los reaccionarios (que se valen para pretender convertir la excepción en un régimen estable, a la manera de una nueva Edad Media), suele desconocerse que autores democrático-liberales como Oakshott, Rawls y Walzer - Caviglia ha citado a Agamben - se ocupan de este y otros "casos extremos". En fin, se trata de un tema muy importante que no podemos ceder sin más a los antiliberales.

38 comentarios:

José Talavera dijo...

Hola Gonzalo,

Creo que en el caso específico de la pregunta sobre el autogolpe, ni la tuya ni la de Carlos son incompatibles, aunque si existe un riesgo en la lectura de cada una. Ese riesgo se hace presente cuando por ejemplo Carlos dice en su post que en dichas circunstancias la filosofía y la ética ya no son lo fundamental, sino las acciones concretas. ¿No hay ya arbitrariedad ahí? ¿No es esa una visión, algo generalizada en estos tiempos, de que la filosofía y la reflexión "son interesantes pero no siempre útiles", es decir, prescindibles? Claro, puedo estar tal vez exagerando un poco, pero me parece que ese es un riesgo en el tipo de lectura que se le da.

Sobre la pregunta que plantea Carlos veo otro riesgo, y es que ¿no se estaría asumiendo con ese "por qué" que ante dicha situación el autogolpe era inevitable? En todo caso, yo propongo la pregunta, ¿qué situación es aquella en que una medida radical como el autogolpe es la única salida? ¿Tenemos una respuesta clara ante eso? Creo entender la inquietud de Carlos al formular su pregunta, y sé que él es también consciente que por más objetividad y neutralidad que se pretenda (en ciencia política), hay siempre un sesgo, por más minúsculo que sea. Él mismo lo ha dicho alguna vez, es imposible ser 100% neutral y objetivo.

Cuando digo que tu pregunta y el sentido de la pregunta de Carlos no son incompatibles apunto a esto. Para determinar si era necesario el autogolpe primero debemos saber en qué situación se dio y en qué situación se le podría aprobar (si es que es posible). Si se trataba de "pacificar el país" yo soy de la idea de que no era necesario, partiendo desde una perspectiva ética de defensa del Estado de Derecho, pero también de los hechos concretos. Por ejemplo, que en lo que respecta a medidas económicas el minoritario fujimorismo tenía el apoyo del fredemo en el congreso. O que la estrategia de inteligencia y colaboracion con la poblacion, y no de confrontación abierta utilizada en los ochentas, iniciada en 1989 y con Mantilla (si, él) en el MININTER, empezó a rendir frutos en 1990. En tres años de la nueva estrategia (1989-1992) se aprendió mucho más y se acorraló a SL que en toda la década previa con la estrategia anterior.

Y una cosa más. Creo que debemos diferenciar el plano de las "autoridades" (al que tú apelas, pues preguntas si el autogolpe era necesario, es decir, si las autoridades no tenían otra alternativa), del plano de los ciudadanos (al que alude Carlos cuando se pregunta que llevó "a los peruanos" a aceptar dicha medida, en referencia al apoyo popular que tuvo en ese entonces Fujimori). Respecto a lo primero, yo creo que ante dichas circunstancias, las autoridades con Fujimori a la cabeza tenían distintas opciones. Eligieron la más radical para "maximizar utilidad" (lo cual demuestra que el rational choice no es aplicable a todo, sobretodo a cuestiones muy delicadas como esta, pero si es útl para estudiarlas y entenderlas, por lo menos).

Sobre la percepción ciudadana, lametablemente estamos en una sociedad que aun sigue prefieriendo la seguridad a costa de lo demás. Y acá podríamos pensar en la empatía. Mientras no me pase nada, no lo sienta, no me afecte, el Estado puede hacer lo que quiera para conseguir el orden. Es la opinión mayoritaria. Recién cuando uno ve concretamente vulnerado sus derechos (una detención ilegal, un juicio sin debido proceso, etc.) es que se da cuenta y lo lamenta.

Anónimo dijo...

Cabría añadir una perspectiva jurídica a tu análisis. El estado de excepción se encuentra constitucionalmente reconocido (artículo 137º) "en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación" (estado de emergencia) o "en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan" (estado de sitio). En ambos casos, se produce una restricción del ejercicio de ciertos derechos ("libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio" en el estado de emergencia o los expresamente mencionados en el estado de sitio). Dado su carácter de excepción, sólo pueden ser declarados por tiempo definido, aunque prorrogable (60 días en el estado de emergencia, 45 en el de sitio) y su declaratoria está revestida de garantías formales (declaratoria por el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, dando cuenta al Congreso).

Un aspecto a destacar es que en esta situación, los jueces, aunque no puedan cuestionar la declaración del estado de excepción, pueden conocer acciones de garantía (como un habeas corpus o una acción de amparo) para proteger incluso los derechos de ejercicio temporalmente suspendidos. En tal caso, el juez deberá apreciar la razonabilidad (si el acto restrictivo guarda relación con las razones que motivaron la declaración del estado de excepción) y proporcionalidad (si no fue excesivo pues podría haberse conseguido el mismo fin con medios menos lesivos a la persona) del acto restrictivo. Así, por ejemplo, si se declara un estado de emergencia por sucesivos actos terroristas que ponen en peligro a la población (que, en la década de los ochenta pasó de excepción a regla) y se restringe la libertad de tránsito, es razonable impedir el tránsito de personas y vehículos por las inmediaciones de edificios públicos pero no es proporcional impedir el paso de los residentes en esa zona.

Dicho esto, es claro que no es posible calificar el autogolpe del 5 de abril de 1992 como un caso de estado de excepción, al menos no jurídicamente. El cierre del Congreso (salvo por el art. 134º) y la intervención de organismos autónomos no es una prerrogativa del Presidente según la Constitución. Fue un acto jurídicamente inconstitucional y delictivo, y por ello se ha procesado y juzgado a sus autores. Sin embargo, es un caso que no se agota desde una perspectiva jurídica pues, visto desde la teoría política, es posible preguntarse si en caso de extrema crisis como lo sería el escenario de 1992, se justifica imponer la autoridad sobre las normas, lo que nos remitiría a la discusión Kelsen (normativismo) - Schmitt (decisionismo).

Con lo dicho, no pretendo resolver la discusión desde la perspectiva del Derecho, pero creo que es necesario atender a ella para dar una mejor visión del problema para el análisis.

malditogatomayor dijo...

Estimado amigo y profesor Gonzalo,

Muchas gracias por responder a las inquietudes y críticas que hice en mi blog sobre sus críticas al pensamiento reaccionario.

Creo que habría que aclarar que en mi post me dediqué a criticar el asunto del "Estado y la excepción" como modo de acotar la discusión, lo cual no significa que afirme que la totalidad de su debate con Eduardo Hernando haya girado sólo sobre este tema.

En ese sentido, estoy de acuerdo con sus críticas al "estado de excepción" por sus implicancias ideológicas, políticas y éticas que usted muy bien ha señalado. No obstante, critiqué esta idea en mi texto con algunos apuntes sobre la Comunidad Política en Max Weber, la necesidad de ejemplos históricos y el ponerse en los casos críticos como la guerra. Lo cual me parece, en su conjunto, ha sido pasado por alto.

Cuando formulé su pregunta de otra manera y afirmé que estaba "mal planteada", no me refería a la falta de coherencia de esta, sino al hecho de re-formular una pregunta que nos permita situarnos mejor en el caso de una crisis, que usted ha reconocido, finalmente, como una cuestión importante.

Con todo esto quiero decir que su pregunta también es fundamental y que mi intento no era el del "observador desvinculado" o "neutral". Creo que su curso nos enseñó muy bien que en el estudio de la política no hay eso, pues siempre VALORAMOS.

No obstante, plantee mi pregunta de esa manera porque si se trata de valorar o no valorar pues como ciudadano, así como usted, pues rechazaría y deploraría el autogolpe de 1992. Pero si partimos del rechazo ¿cómo podríamos entender un capítulo tan crítico y amargo de nuestra historia nacional? Hay muchas cosas de nuestra historia que rechazo, pero me parece fundamental reflexionar sobre sus causas, consecuencias, implicancias, etc., pues así podrían plantearse soluciones concretas y eficaces frente a este tipo de circunstancias y, sobretodo, nos permite seguir utilizando la crítica.

Es desde esta perspectiva que llamé la atención sobre "la importancia del orden frente los momentos extremos o de crisis". Incluso creo haber citado la frase de Samuel Huntington sobre "puede haber orden sin libertad, pero no libertad sin orden", que me sigue pareciendo importante.

Finalmente, no me parece arrogancia o síntoma de hybris el hecho de discutir y criticar a mi profesor sobre estos temas. Al contrario, me parece que es enriquecedor pues uno se nutre tanto intelectual como personalmente, a menos que el criticar sus ideas sea algo que uno no podría hacer.

Le agradesco de nuevo su amabilidad, espero que haya la oportunidad de poder conversar personalmente -que, por supuesto, siempre es enriquecedor.

Saludos!


Carlos P.


PD: Más bien no encuentro el libro de Agamben por ningún lado, quizás podría prestármelo para fotocopiarlo y leerlo. Gracias.

Gonzalo Gamio dijo...

Estimado Carlos:

Cuando hablé de hybris me refería al enfoque objetivo, no pensaba en nadie en particular (no era un juicio sobre tu opinión). Era un comentario epistemológico.

Mi postura es discutible. Y el asunto es discutir.

Un abrazo,
Gonzalo.

Gonzalo Gamio dijo...

José:

Muy agudas tus precisiones. Estoy de acuerdo contigo.

Anónimo:

Muchas gracias por sus reflexiones jurídicas, que enriquecen el análisis. Aquí el derecho tiene cosas fundamentales que decir.

Saludos,
Gonzalo.

eduardo hernando nieto dijo...

Algunas precisiones juridicas:
La excepcion si puede ser un problema del derecho si es que entendemos por derecho como un orden juridico y no como un sistema normativo (kelsen)
Los derechos sin garantias son solo un saludo a la bandera (estos lo dicen los constitucionalistas izquierdistas italianos por cierto)
¿podrias precisar cual es el tratamiento que el liberalismo de izquierda le da a la excepcion? Yo no conozco ninguno
eduardo

Gonzalo Gamio dijo...

Una versión cercarna puedes encontrarla en el último post de Caviglia, quien se ha ocupado de Agamben y Schmitt:

http://alessandrocaviglia.blogspot.com/2008/01/qu-es-el-estado-de-excepcin.html

Estoy buscando el tema en Walzer.

Saludos,
Gonzalo.

Anónimo dijo...

La discusión constitucional peruana antes del actual Código Procesal Constitucional se centraba en si, declarado un estado de emergencia o de sitio, "los derechos a procedimientos judiciales" (en términos de la dogmática constitucional alemana) seguían vigentes o si, como los derechos de libertad, son suspendidos o restringidos. En otras palabras, si los derechos a pretender tutela judicial de derechos de libertad suspendidos o restringidos como consecuencia de la declaración de los regimenes de excepción (iniciar procesos de habeas corpus, p. ej.) continúan vigentes durante dichos regimenes. Entiendo que la posición de Gamio, como bien apunta Hernando Nieto, significaría que las libertades seguirían vigentes pero (en tremenda paradoja) no contarían con las herramientas judiciales (derechos a procedimientos judiciales en defensa de otros derechos constitucionales) para poder ser defendidos.
El actual Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de junio de 2004, finiquita la discusión señalando en su artículo 23 que los procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia de los regimenes de excepción.
Ahora bien esto no significa que la discusión jurídica sobre la propuesta de Carl Schmitt acerca de la procedencia de la dictadura comisarial ante situaciones de excepción esté superada. Schmitt señala que, por un lado, dado que uno no puede prever todas las circunstancias que pueden configurar un estado de excepción y cuáles son las medidas necesarias para afrontarlo, sería un error (un suicidio diría yo parafraseando una frase norteamericana: "La Constitución no es un pacto suicida") el tratar de delimitarlo como pretende el Estado de Derecho a través de sus conceptos técnicos de estado de emergencia y estado de sitio, y, por otro lado, que para que el ordenamiento jurídico esté vigente se requiere crear las condiciones para ello, esto es, reestablecer el estado en el que las normas puedan estar vigentes. Esto se consigue reconociendo que junto a un estado normal se encuentra también un estado de excepción, de anormalidad, cuyos contornos definidos no pueden delimitarse mediante normas. Desde el funcionalismo jurídico se puede contribuir a apuntalar mejor la tesis de Carl Schmitt. Es así que la posición dominante en círculos liberales de izquierda y de derecha sobre cómo debe afrontarse dichas situaciones conlleva el que se desconozca los supuestos fácticos de todo orden jurídico: para que no solo rija conceptualmente sino que participe en la realidad social se requiere que dirija efectivamente la conducta de las personas, para lo que se requiere crear las condiciones fácticas para ello. Asimismo el concepto jurídico de persona participa de la expectativa de una conducta guiada por derechos y deberes. Si esta expectativa es defraudada solo queda el individuo interpretado cognitivamente, ya no la persona en Derecho. Entonces, como bien señala el penalista alemán Günther Jakobs, aparece el individuo peligroso, en otras palabras, el enemigo.
Por último sostengo que la dictadura presidencial está prevista tanto en las Constituciones de 1979 como en la de 1993, en sus artículos 211 numeral 18 y 118 numeral 15 respectivamente. La dictadura presidencial va más allá de los recursos técnico-jurídicos del estado de sitio y de emergencia.

Christian dijo...

El último comentario sobre la previsión constitucional de la dictadura presidencial fue enviado sin nombre por equivocación. Bueno mi nombre es Christian.

Christian dijo...

Actualmente se señala que los derechos de libertad, que son los q comúnmente admiten constitucionalistas liberales como aquellos que se ven afectados en regimenes de excepción, no pueden ser suspendidos sino sólo restringidos durante la vigencia de los estados de sitio y de emergencia. Esto no significa que dejen de contar con tutela judicial (en otros términos con "derechos constitucionales a procedimientos judiciales", en terminología antigua "acciones de garantía") sino que su goce y ejercicio se ven limitados en comparación al disfrute y ejercicio en situaciones de normalidad. Sin embargo, a despecho de estas consideraciones de constitucionalistas liberales, el Código Procesal Constitucional (C. P. Const.) en su artículo 23 contempla el que los derechos de libertad afectados por la declaratoria de regimenes de excepción no solo pueden ser restringidos sino asimismo suspendidos.
Los parámetros de evaluación de la constitucionalidad (razonabilidad y proporcionalidad) que enuncia el C. P. Const. como criterios de medición por parte de los jueces de las medidas de suspensión y/o restricción de los derechos de libertad, le dan parcialmente la razón a la afirmación schmittiana que "el caso excepcional sigue siendo accesible al conocimiento jurídico, porque ambos elementos -la norma y la decisión- permanecen dentro del marco del Derecho" (Teología Política. Cuatro Ensayos sobre la soberanía. Buenos Aires: Struhart & Cia., 1998. p. 24). Parcialmente ya que el que sea accesible al Derecho no significa q los únicos operadores del Derecho llamados a dirimir sobre estos tengan q ser los jueces. Las circunstancias concretas de la situación excepcional pueden conllevar el que el Presidente incluso suspenda las leyes constitucionales (entiéndase no las leyes de desarrollo constitucional: leyes orgánicas) contenidas en el texto constitucional que prevén la exclusiva competencia jurisdiccional del Poder Judicial. Esto es, se pueden crear tribunales de excepción, tal como lo está haciendo Estados Unidos en su guerra contra el terrorismo (los aspectos político mundiales son otro cantar y sobre esto también Carl Schmitt tiene algo q decir). Situaciones que ameritan medidas como éstas se han podido apreciar en el Perú con la inoperancia del Poder Judicial en los años 80 para adaptarse a las necesidades de la guerra contrasubversiva.

Gonzalo Gamio dijo...

Su exposición requiere un debate con los constitucionalistas (algunos visitan este blog, y espero que intervengan). Sin embargo, su comentario no toca el centro de la discusión filosófica, a saber, si es pertinente la posición de los reaccionarios, que usan el tema de la excepción (desconociendo su provisionalidad) como recurso para pasar de contrabando la idea del decisionismo como "esencia de lo político" o incluso apelar a un presunto orden natural premoderno.

Por supuesto, discrepo con cualquier condescendencia con lossucesos de Guantánamo o del fujimorato. Requieren una evaluación ético-política, más que procedimental.

Saludos,
Gonzalo.

Gonzalo Gamio dijo...

Una cosa más. LAS PARADOJAS NO SON NECESARIAMENTE CONTRADICCIONES.

Evidentemente, constituye una paradoja que en la situación provisional del Estado de Excepción "las libertades (a la reunión, libre tránsito, no todas)seguirían vigentes no contarían con las herramientas judiciales para poder ser defendidos", pero no parece tomar consciencia que el propio Estado de Excepción entraña una profunda PARADOJA: un Estado cuya legitimidad descansa en el cumplimiento de las libertades y derechos de los individuos que le han dado forma recorta provisionalmente las garantías de esos derechos y libertades.


Saludos,
Gonzalo.

Christian dijo...

Mi comentario no pretendía tocar temas filosóficos sino exponer una tesis jurídica distinta a la que se permitió hacer en enero el Sr. Anónimo. Sobre paradojas, uso el término en su acepción de contradicción. Y sobre el Estado de Derecho, éste está ante un dilema confrontado a una situación excepcional: si se defiende a través de las herramientas adecuadas (y justas dado el contexto), cual la dictadura comisarial, se traiciona a sí mismo, si desiste de ello y prefiere ser "fiel a sí mismo" perece. Y sobre la paradoja de la excepción que termina deviniendo en permanente, es decir el que una dictadura comisarial termine abriendo el camino a una soberana, el problema es, por un lado, moral, ya que involucra al individuo que en último término decide destruir la Constitución en lugar de defenderla y a cada uno de los miembros de la comunidad que deciden en consentir ello o en rechazarlo, y, por otro lado, político práctico, en la medida que tiene que ver con que la comunidad se encuentre o no organizada para derribar al tirano. Y acerca de la noción de lo político de los reaccionarios, estaré enviando un comentario uno de estos días.

Gonzalo Gamio dijo...

No hay contradicción alguna en preservar los derechos, pero EN DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS, recortar PROVISIONALMENTE ciertas garantías que respaldan ALGUNOS entre ellos, con el fin de proteger el Estado de Derecho.

De todos modos, considero que estas medidas (y los dilemas que usamos para avalarlas)rara vez se justifican. Allí el derecho cede el paso a la filosofía política. Por lo general se las invoca para legitimar regímenes autoritarios que pretenden permanecer en el poder. El caso de Fujimori es clarísimo.

Christian dijo...

Esa afirmación no es contradictoria, pero si entraña una paradoja si quien la afirma sostiene que pretende sostener la vigencia de los derechos de libertad en cualquier circunstancia. Aun así refleja una posición más restrictiva, como lo he expuesto, que la actualmente vigente y que ha sido establecida por el actual Código Procesal Constitucional. Pero esa no es tu posición, como aclaras. Dices que rara vez se justifican medidas como las que enuncias. Sostengo que, en cambio, si bien no son contradictorias pueden llegar a ser insuficientes y hasta peligrosas para la Estado dada la situación de extrema necesidad ante la que estaría confrontado. Y es que no se puede pedir al Estado que, en aras de una vigencia descontextualizada de los derechos de libertad, aquél desista de su derecho a defenderse tomando en cuenta que los límites precisos de una situación excepcional determinada no pueden definirse ex ante. Y por último, sí admito que, en algunos casos, puede darse que medidas de excepción provisionales puedan ser instrumentalizadas para destruir la Constitución. Termino señalando que la solución para evitar el dilema no es negarle al Estado el derecho a defenderse en algunas situaciones, justamente las más apremiantes, sino, tal vez, empezar a cuestionarnos los propios supuestos del Estado de Derecho. Bueno, queda pendiente mi comentario sobre la concepción de lo político que tienen los reaccionarios. Y, algo que se me había pasado, una felicitación por tan interesante blog.

Gonzalo Gamio dijo...

Christian:

Muchas gracias por tus generosos comentarios acerca de mi blog. Creo que debemos seguir pensando el tema de la excepción (aunque a veces pienso que existe una tendencia a plantear las circunstancias en las que las formas de libertad y deliberación pública pueden ser suspendidas, en lugar de ejercitar la libertad y ladeliberación; pienso que con ello caemos en la trampa de los reaccionarios, que temen el cultivo de la libertad).

Me preocupa un tanto tu afirmación de que debemos "empezar a cuestionarnos los propios supuestos del Estado de Derecho". Si ello significa imaginar formas nuevas y más completas de pensar la pólis, de acuerdo. Pero si significa recortar las libertades y derechos ciudadanos, discrepo.

Saludos,
Gonzalo.

Víctor dijo...

Para hacer los míos, me refiero alos comentarios de Anónimo, del 2 de febrero.
Decir que "la dictadura presidencial está prevista tanto en las constituciones de 1979 como en la de 1993, en sus artículos 221 numeral 18 y 118 numeral 115, repectivamente", no es sostenible.
Dictadura es una forma de gobierno que ejerce su gestión a su exclusivo arbitrio, sin tener en cuenta normas constitucionales u otras y sin permitir la existencia de una oposición. Es un gobierno de facto y no de iure.
Las normas que se cita para afirmar la existencia de tal "dictadura" determinan que una de las autribuciones del Presidente de la República es "adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y la soberania en caso de agresión".. Es claro que, al ejercer esta atribución, el Presidente no actuará usando su arbitrio y capricho sino en uso de una función que la Constitución le otorga y reconoce. Y es claro, también, que al poner en ejercicio esa prerrogativa estará sujeto a la fiscalización de Congreso y a todas las limitaciones que le imponen la misma Constitución y las demás leyes del país.

Víctor dijo...

Para hacer los míos, me refiero a los comentarios de Anónimo, del 2 de febrero.
Decir que "la dictadura presidencial está prevista tanto en las constituciones de 1979 como en la de 1993, en sus artículos 221 numeral 18 y 118 numeral 115, repectivamente", no es sostenible.
Dictadura es una forma de gobierno que ejerce su gestión a su exclusivo arbitrio, sin tener en cuenta normas constitucionales u otras y sin permitir la existencia de una oposición. Es un gobierno de facto y no de iure.
Las normas que se cita para afirmar la existencia de tal "dictadura" determinan que una de las autribuciones del Presidente de la República es "adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y la soberania en caso de agresión".. Es claro que, al ejercer esta atribución, el Presidente no actuará usando su arbitrio y capricho sino en uso de una función que la Constitución le otorga y reconoce. Y es claro, también, que al poner en ejercicio esa prerrogativa estará sujeto a la fiscalización del Congreso y a todas las limitaciones que le imponen la misma Constitución y las demás leyes del país.
Todos sabemos que Carl Schmitt -sin perjuicio de su innegable e indiscutible brillantez y de su impresionante erudición- no fue precisamente un gonfalonero de la democracia ni del liberalismo, ni frecuentó siquiera las inmediaciones de estos campos. Todo lo contrario. Dedicó, de modo intenso y apasionado, casi hasta el fanatismo, su tiempo e inteligencia,primero a la formulación inicial de las propuestas nacional socialistas (ganando los motes de "El jurista de Hitler" y el "El asesor de cabecera del nazismo") y, luego, al acrecentamiento de ellas, en los años siguientes (incluyendo una preocupada y dedicada actividad tratando de dotar al franquismo de razones legales y filosóficas que sustentaran su nefasa existencia - Recuérdese sus conferencias en Navarra y Zaragoza, en pleno 1962, cuando sólo se podía hablar en España, con la bendición y para beneficio del Dictador). Por ello, citarlo como fuente de ideas en una discusión en la que se debate sobre derechos humanos y constitucionalismo, es hacer una invitación a alguien que siempre ha de lucir como un impertinente advenedizo.
Por otro lado, hacerse en la actualidad la pregunta de si es posible aceptar la tortura como medio o forma de punición, equivale a replantear el debate, del siglo XVI, acerca de si los naturales de estas Indias tienen o no alma, o poner nuevamente en el banquillo a Galileo, por sostener que el sol es el centro de nuestro sistema.

Víctor dijo...

Para hacer los míos, me refiero a los comentarios de Anónimo, del 2 de febrero.
Decir que "la dictadura presidencial está prevista tanto en las constituciones de 1979 como en la de 1993, en sus artículos 221 numeral 18 y 118 numeral 115, repectivamente", no es sostenible.
Dictadura es una forma de gobierno que ejerce su gestión a su exclusivo arbitrio, sin tener en cuenta normas constitucionales u otras y sin permitir la existencia de una oposición. Es un gobierno de facto y no de iure.
Las normas que se cita para afirmar la existencia de tal "dictadura" determinan que una de las autribuciones del Presidente de la República es "adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y la soberania en caso de agresión".. Es claro que, al ejercer esta atribución, el Presidente no actuará usando su arbitrio y capricho sino en uso de una función que la Constitución le otorga y reconoce. Y es claro, también, que al poner en ejercicio esa prerrogativa estará sujeto a la fiscalización del Congreso y a todas las limitaciones que le imponen la misma Constitución y las demás leyes del país.
Todos sabemos que Carl Schmitt -sin perjuicio de su innegable e indiscutible brillantez y de su impresionante erudición- no fue precisamente un gonfalonero de la democracia ni del liberalismo, ni frecuentó siquiera las inmediaciones de estos campos. Todo lo contrario. Dedicó, de modo intenso y apasionado, casi hasta el fanatismo, su tiempo e inteligencia,primero a la formulación inicial de las propuestas nacional socialistas (ganando los motes de "El jurista de Hitler" y el "El asesor de cabecera del nazismo" y, luego, al acrecentamiento de ellas, en los años siguientes (incluyendo una preocupada y dedicada actividad para dotar al franquismo de razones legales y filosóficas que sustentaran su nefasa existencia - Recuérdese sus conferencias en Navarra y Zaragoza, en pleno 1962, cuando sólo se podía hablar en España, con la bendición y para beneficio del Dictador). Por ello, citarlo como fuente de ideas en una discusión en la que se debate sobre derechos humanos y constitucionalismo, es hacer una invitación a alguien que siempre ha de lucir como un impertinente advenedizo.
Por otro lado, hacerse en la actualidad la pregunta de si es posible aceptar la tortura como medio o forma de punición, equivale a replantear el debate, del siglo XVI, acerca de si los naturales de estas Indias tienen o no alma, o poner nuevamente en el banquillo a Galileo, por sostener que el sol es el centro de nuestro sistema.

Gonzalo Gamio dijo...

Me parece que los interesantes comentarios de Víctor constituyen una crítica a la posición de Christian (quien es el Anónimo, del 2 de febrero) que hunde sus raíces en el pensamiento jurídico.

Interesante reflexión constitucional en favor del enfoque liberal-democrático.

Saludos,
Gonzalo.

Christian dijo...

Ni un gobierno de facto ni uno de iure, sino ambos. Y es que la dictadura revela la verdadera naturaleza de la soberanía cuando se despliega en situaciones de excepción. La soberanía como concepto no puede ser adscrito al ámbito jurídico o al político ya que participa de ambos sistemas. Por otra parte del tenor de lo que escribe Víctor deduzco que parte de la reticencia a aceptar la existencia de una dictadura presidencial surge de las connotaciones negativas que en el uso común y cotidiano tiene el término dictadura. Habría que recordar que dictadura era una magistratura romana extraordinaria para que, en momentos de crisis y de grave peligro para la República existiese un imperium fuerte, que no estuviese mediatizado, como en el caso de los cónsules por la colegialidad, por el derecho de veto de los tribunos de la plebe y la apelación al pueblo (Carl Schmitt, La Dictadura. Madrid: Alianza Editorial, 2003. p. 33; André Aymard y Jeannine Auboyer, Capítulo II: La Ciudad y su fracaso EN Historia General de las Civilizaciones, Vol. II “Roma y su Imperio”. p. 137). Considero que el término dictadura corresponde propia y específicamente a las consecuencias jurídicas que vinculo a la institución que estoy presentando: suspensión para casos concretos de las leyes constitucionales (en el sentido schmittiano) y defensa de la Constitución a través de las medidas que sean necesarias. Hay que poner atención en este término “medidas necesarias” que constituye, a la vez, límite y posibilidad de las actuaciones dictatoriales del Presidente en situaciones de excepción. Y es que estas medidas son acciones individualizadas o disposiciones generales, adoptadas para enfrentar una situación concreta que es considerada anormal y que se busca superar a través de aquéllas, pero que no tienen pretensión de permanencia. En tanto son medidas de carácter fáctico no pueden ser ni actos de legislación ni de administración de justicia, pero pueden quebrantar o suspender leyes constitucionales. Ni el quebrantamiento ni la suspensión implican que los preceptos legal-constitucionales son derogados sino que son dejados de lado o para decirlo sin ambages, infringidos o violados, pero a título excepcional para uno o varios casos determinados en atención a las circunstancias excepcionales. Sobre el control del Congreso de acuerdo al bloque de constitucionalidad el precepto de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo recogido en su artículo 11 numeral 4 que señala que los decretos supremos sobre estados de excepción están sujetos al control político del Congreso debería considerarse parte de la Constitución. Pero, queda una cuestión pendiente ¿sería una ley constitucional en sentido schmittiano o la Constitución en tanto decisión fundamental? El tema lo dejo ahí. Y, por último, en cuanto a la descalificación del mensajero, mejor centrémonos en el mensaje. Saludos.

Christian dijo...

Al fin y al cabo el dividir la potestad de declarar el estado de excepción entre varios entes competentes, como lo hace la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, lo único que ocasiona es diferir el problema del soberano y ocasionar, eventualmente, parálisis en momentos críticos.

Gonzalo Gamio dijo...

Estaremos al tanto de la respuesta jurídica de Víctor.

Estimado Christian, sabes que soy escéptico respecto de la percepción adecuada de las "condiciones de la excepción" (que suelen esconder las 'razones del príncipe', esto es, del autócrata. Considero que el único "soberano" es el pueblo (la ciudadanía).

Saludos,
Gonzalo.

Christian dijo...

Solo una rectificación de tipo legal, el precepto de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo que prevé el control de los derectos supremos sobre estados de excepción no está recogido en el artículo 11 numeral 4, sino en el artículo 11 último párrafo. Y sobre el escepticismo respecto a la correcta percepción del soberano sobre cuando nos hallamos ante una situación de excepción, estoy de acuerdo con que siempre planea el peligro de segundas intenciones, pero ¿qué hacer frente a situaciones verdaderamente apremiantes y de connotaciones existenciales? Saludos.

Víctor dijo...

Dijo Víctor:
Me gustaría seguir dialogando con Christian, pero creo que necesitamos que nos aclare:
1.- Qué quiere decir con aquello de "ni un gobierno de facto ni uno de iure sino ambos".
2.- Qué afirmación, propuesta o planteamiento suyos desea apoyar en sus referencias, anterior, a Schmitt - especificada en su alusión a "La Dictadura"- y, reciente a Aymard y Auboyer.
3.- A quién se refiere cuando dice "Y por último, en cuanto a la descalificación del mensajero, mejor centrémonos en el mensaje". Quién es el "mensajero" ?; "mensajero" de quién ? A quién ? Si su mención es a Schmitt, no tiene ciertamente éste la condición de mensajero. Se trata de un jurista, de un autor, de una fuente a la que apela en procura de sustento, y a quien recusamos y descalificamos, enfáticamente, no por sus hábitos o preferencias personales o familiares, o por sus manías, o por sus modales, sino por su obra, por su mensaje -precisamente- que, repito, es inaceptable para cualquier conciencia democrática.
Regresar a la historia de Roma, como lo hace Schmitt, para buscar en ella una justificación de los dictadores y de las dictaduras, es desconocer que, después de Roma, nacieron, felizmente, los conceptos modernos de Constitución y democracia- _entendida ésta,claro está, en los conceptos actuales-. Ninguna situación de excepción ni ninguna "medida necesaria" pueden ponerse por encima de la Constitución y desconocer ésta, sino más bien ser necesariamente consideradas y tratadas dentro de los alcences de ella. No entender o no aceptar esto es ponerse nuevamente a batir palmas por aquel penoso y vergonzoso "Disolver, disolver...el Congreso", que dio incio a unos de los recientes y más oprobiosos capítulos de nuestra historia nacional (de los muchos que, lamentablemente, se ha vivido.

Christian dijo...

Le contesto a Víctor acerca de mis referencias a Carl Schmitt. No sabía que ahora la discusión versaba sobre las credenciales democrático liberales de Carl Schmitt y no sobre lo adecuado del concepto de estado de excepción en la articulación de la defensa de todo estado, incluso del estado de derecho. Al pretender desacreditar a la fuente se desvía el tema de discusión cual es: ¿el estado de excepción es o no es un concepto útil para la comprensión de la dinámica estatal en momentos de crisis? Si se va a desviar el debate y se encamina hacia los pergaminos democrático liberales del autor que cito, que lo diga Víctor claramente y no que eluda el centro de mis argumentos. Sobre el resto de lo que señala ya enviaré un comentario pronto.
Saludos

Christian dijo...

Y añado más en la misma línea de mi anterior comentario, ¿acaso es pertinente descalificar una fuente por las supuestas implicancias de su mensaje? ¿no es acaso más correcto atender a las razones que la fuente da? Tal vez dé réditos frente a personas no avisadas o desinformadas, pero no los da en el plano de las ideas. Además sobre la postura política de Carl Schmitt a finales de Weimar hay mucho que discutir y que, al parecer, desconoce Víctor. Queda pendiente mi comentario sobre sus otros argumentos.
Saludos

Christian dijo...

Espero que Víctor no pretenda ser censor, y esté prohibiendo citar a autores. ¡No es el soberano de este blog para declarar el estado de excepción!

Víctor dijo...

quedo,cordialmente, a la espera de la respuesta ofrecida por Christian, a las preguntas que hice

Christian dijo...

Estoy dando respuesta a algunas de ellas, y tú no te has dado cuenta aun.

Víctor dijo...

Dice Víctor:

I.- Francisco Fernández Segado dice que el Estado de Excepción es “un conjunto de circunstancias, previstas, al menos genéricamente, en las normas constitucionales, que perturban el normal funcionamiento de los poderes públicos y amenazan a las instituciones y principios básicos del Estado y cuyo efecto inmediato es la concentración en manos del gobierno de poderes funciones que, en tiempo normal, deben estar divididos o limitados”.
La doctrina considera que las principales características de los estados de excepción son las siguientes:
a) Concentración de poderes en un órgano estatal, normalmente en el Ejecutivo; con un conjunto de facultades extraordinarias, para que su acción sea tan rápida como lo exijan las graves circunstancias excepcionales.
b) Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia excepcional de hecho, ya sea de orden político-social, de catástrofe natural, o guerra civil o exterior.
c) Temporalidad. La duración del estado de excepción debe ser transitoria.
d) La finalidad suprema del estado de excepción es la necesidad de defender el pleno ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, aunque para ello tenga que restringirse transitoriamente el ejercicio de esos mismos derechos.
e) Aplicación del principio de proporcionalidad, que supone adoptar únicamente las medidas estrictamente necesarias para restablecer la normalidad, o sea que dichas medidas guarden relación con las circunstancias existentes en el estado de excepción.
En los tiempos modernos se encuentra los siguientes antecedentes de los estados de excepción, considerados por las constituciones actuales: el inciso 2, sección novena del artículo primero de la Constitución de los Estados Unidos de América; artículo 92 de la Constitución consular de 1799; artículo 308 de la Constitución de Cádiz.
Las siguientes constituciones contemporáneas importantes han incorporado en su normativa la figura de los estados de excepción: la francesa de la Quinta República, artículo 16; la Ley Fundamental de Bonn, a través de su modificatoria de 1968; la española de 1978, artículo 55.
Nuestra actual constitución regula los estados de excepción en su artículo 137. Hay antecedentes en constituciones anteriores.
El artículo 23 del Código Procesal Constitucional recoge lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, todavía en enero de 1978 (Opinión Consultiva OC-8/87) y en octubre del mismo año (Opinión Consultiva OC-9/87).

II.- Lo expuesto permite pues ver con claridad que la figura del estado de excepción (adviértase con cuidado el sentido de la denominación) es una que corresponde a los estados de derecho, estados constitucionales, estados de iuris. Se aplica en virtud de la Constitución; sus causas, justificación, alcances, límite de tiempo, etc. se encuentran precisadas, especificadas en la Constitución. Incluso el sistema jurídico constitucional internacional regula y controla su uso.
Por ello, las decisiones que adoptan los dictadores, poniéndose al margen o por encima de las constituciones, o ignorando simplemente éstas, no corresponden jurídica ni políticamente a los llamados estados excepción (aunque se invoque lo que ellos nombren “estados de excepción”) pues no corresponden a prescripciones o limitaciones constitucionales, sino a su arbitraria y caprichosa voluntad, a sus vesánicas conductas. Sería inconcebible que aceptemos, por ejemplo, que el holocausto judío se justifica por que Hitler indique que lo hace para resolver un estado de excepción (que es lo que precisamente dijo). Que por la misma simple invocación tengamos que considerar jurídica y políticamente aceptables las matanzas de Pol Pot o Stalin o las atrocidades de Idi Amín, de Bokasa o de Duvalier o de Franco o de Leguía o de Galtieri, o los actos crueles, sanguinarios, criminales de Fujimori (aparte de sus muchos otros delitos).
En los actuales tiempos de la humanidad, de civilización, debemos sostener que ninguna decisión de gobierno es aceptable sino se enmarca, estricta y rigurosamente, dentro de la Constitución. Aceptar muchas veces lo contrario –en nombre de un supuesto “orden”- ha originado el país que tenemos.

III.- Gracias a:
- Gonzalo, por haberme dado espacio en su blog.
- Los lectores, por su atención y paciencia

Christian dijo...

Francisco Fernández Segado maneja un concepto de sistema jurídico ingenuo. Estaré enviando un comentario sobre ello y las contradicciones en la noción de estado de excepción que se maneja desde esquemas conceptuales liberales.
Saludos

Christian dijo...

A riesgo de parecer repetitivo, diré que lo que señala la doctrina mayoritaria sobre el estado de excepción en un Estado de Derecho, y que ha reseñado Víctor en su último comentario, corresponde a grandes rasgos a las características que ya Carl Schmitt había sistematizado en los años 20 del siglo pasado para la dictadura comisarial en un Estado de Derecho. Sin embargo quiero subrayar una contradicción, ya expuesta por lo demás por Gonzalo Gamio y por lo tanto reiterativa. La primera es: ¿cómo pretender colocar como finalidad última de un estado de excepción la defensa de los derechos fundamentales si a su vez, durante su vigencia, se les violenta (bajo el eufemismo "sólo se les restringe transitoriamente")? Como ejemplo me referiré a la práctica en los últimos años que coincide con lo que señala Víctor: tanto durante el gobierno del presidente Toledo como el de Alan García se ha invocado la defensa de los derechos fundamentales, para, bajo esa cobertura, "violar" los derechos fundamentales en los estados de excepción decretados. Es bastante transparente que si se los ha invocado ha sido nada más ni nada menos que por motivos retóricos. Mucho más coherente y acorde con la naturaleza del sistema jurídico es la defensa de bienes colectivos, que están previstos ya por la Constitución: el artículo 118 numeral 4 señala que le corresponde al Presidente de la República "velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República", mientras que el numeral 15 del mismo artículo constituye la previsión constitucional de lo que llamaría una dictadura presidencial que se establece en "defensa de la República, de la integridad del territorio y de la soberanía del Estado". No se puede sostener que estos bienes colectivos, por el mero hecho de no poder ser distribuidos como lo son los derechos individuales (tal como lo ha demostrado el análisis económico del Derecho), no existan. Más bien de la aprehensión de su naturaleza podemos dar cuenta de lo inconsecuente que implica el que se afirme que se puede restringir derechos fundamentales para protegerlos. Ello no sucede en el caso de los bienes colectivos (como el orden interno, la soberanía del Estado, la defensa de la República) que se distinguen por el carácter no excluyente de su uso y la no rivalidad de su consumo, lo que significa que los individuos, en su disfrute, no pueden excluir a otros por los costos prohibitivos que ello conllevaría (carácter no excluyente de su uso), y el uso por parte de un individuo no impide o afecta su uso por parte de otro individuo (carácter no rival de su comsumo). Por lo tanto durante la vigencia del estado de excepción, la defensa de los bienes colectivos contemplados constitucionalmente como presupuestos para la vigencia de los derechos fundamentales no implica, por la propia naturaleza de los bienes colectivos, que todos los individuos disfruten de dichos bienes. En cambio, al apelar a la defensa de derechos individuales, se incurre en la contradicción de restringirlos (concedamos a efectos expositivos que no se requeriría, eventualmente suspenderlos) para defenderlos.
Expondré argumentos de naturaleza sistémica para demostrar que la dictadura como institución de remedio de una situación de excepción no puede sino participar de dos naturaleza: una fáctica y otra jurídica.

Saludos

Christian dijo...

Quiero continuar con mi comentario anterior que dejé sin redondear. Si defendemos en un estado de excepción bienes colectivos no existe contradicción en poner a un lado, fácticamente y sólo en el caso o casos concretos a título excepcional, los derechos fundamentales que se opongan a la preservación de los bienes colectivos a los que mencioné en mi comentario anterior.

Saludos

Christian dijo...

En realidad tanto en una situación de excepción como en una de normalidad los bienes colectivos revelan su carácter no distributivo.
Saludos

Christian dijo...

¿Y por qué habría de defenderse bienes colectivos en un estado de excepción? Porque estos bienes colectivos (como el orden interno, la soberanía del Estado, la defensa de la República) constituyen los presupuestos para la efectiva vigencia de los derechos fundamentales.

Christian dijo...

Un último comentario jurídico: me llama la atención que Víctor no haya invocado el principal obstáculo positivo que existe a la interpretación del estado de excepción que he expuesto: la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica en noviembre de 1969.

Christian dijo...

Un comentario más sobre la decisión schmittiana, ahora desde un punto de vista ético: Desde una perspectiva schmittiana aquélla se justifica porque sin la existencia organizada de una comunidad (el status político de un pueblo dentro de fronteras territoriales) ya no sólo no es posible la realización de los fines individuales de los integrantes de la misma, sino la propia existencia concreta del pueblo (sin organización es posible que desaparezca y sin pueblo no hay posibilidad siquiera de la satisfacción de los fines de los individuos).